监理工程师2018年《合同管理》教材精讲：合同担保

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　　监理工程师2018年《合同管理》教材精讲：合同担保

　　1.担保的概念(四主体两合同)

　　【重点难点】担保的方式

　　我国《担保法》规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。

　　2.保证

　　2.1 保证的概念

　　【特别注意】

　　债务人自己不能做保证人，只能由第三人充当。

　　2.2 保证的方式

　　【特别注意】一般保证中如何判断债务人不能清偿债务

　　经审判或仲裁，并强制执行，仍无法履行债务时，才可以认为债务人无法清偿债务。

　　【2014 年真题】根据《担保法》，关于保证的说法，正确的是( )。

　　A.保证法律关系只有两方参加

　　B.对债权人而言，一般保证比连带责任保证更能保护其利益

　　C.如果合同未约定保证方式，则按连带责任保证处理

　　D.债权人应当在要求债务人之前先要求保证人履行债务

　　『正确答案』C

　　『答案解析』本题考查的是担保方式。选项 A，保证法律关系至少必须有保证人、被保证人(债务人)和债权人三方参加。选项 B，连带责任保证更能保护债权人利益。选项 D，一般保证债权人必须先要求债务人履行债务，只有当债务人确实无法履行债务时，才要求保证人承担保证责任。连带保证既可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。所以要区别情况。参见教材 P10。

　　2.3 不能作为保证人的机构(三类)

　　2.4 保证合同的内容

　　■被保证的主债权种类、数额

　　■债务人履行债务的期限

　　■保证的方式

　　■保证担保的范围

　　■保证的期间

　　■双方认为需要约定的其它事项

　　2.5 保证的范围(五类，在合同中可约定)

　　■主债权

　　■利息

　　■违约金

　　■损害赔偿金

　　■实现债权的费用

　　【2016 年真题】根据《担保法》，保证合同对担保范围设有约定时，保证担保的范围包括( )。

　　A.主债权及利息

　　B.违约金

　　C.行政罚款

　　D.损害赔偿金

　　E.实现债权的费用

　　『正确答案』ABDE

　　『答案解析』本题考查的是担保方式。保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用。参见教材 P10。

　　2.6 三类特殊情况的处理

　　3.抵押

　　3.1 抵押的概念

　　【注意】

　　抵押人可以是债务人，也可以是第三人。

　　抵押可以用自己的财产，也可以用别人的财产。

　　【概念要点】

　　■抵押对象是不动产或价值量大的动产。

　　■抵押形式是不转移占有。

　　【2016 年真题】公司甲以其自有办公楼作为抵押物为公司乙向银行申请贷款提供抵押担保，并在登记机关办理了抵押登记，该担保法律关系中，抵押人为( )。

　　A.公司甲

　　B.公司乙

　　C.银行

　　D.登记机关

　　『正确答案』A

　　『答案解析』本题考查的是担保方式。在此抵押担保关系中，银行是债权人，同时也是抵押权人，乙公司是债务人，甲公司为抵押人。参见教材 P11。

　　3.2 可作抵押物的财产(不动产或价值较大的动产)

　　■建筑物和其他土地附着物;

　　■建设用地使用权;

　　■以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;

　　■生产设备、原材料、半成品、产品;

　　■正在建造的建筑物、船舶、航空器;

　　■交通运输工具;

　　■法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

　　3.3 禁止抵押的财产

　　■土地所有权;

　　■耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外;

　　■学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其

　　他社会公益设施;

　　■所有权、使用权不明或者有争议的财产;

　　■依法被查封、扣押、监管的财产;

　　■依法不得抵押的其他财产。

　　【2014 年真题】根据《担保法》，不得抵押的财产有( )。

　　A.建设用地使用权

　　B.正在建造的建筑物

　　C.宅基地的土地使用权

　　D.原材料

　　E.公立学校的教育设施

　　『正确答案』CE

　　『答案解析』本题考查的是担保方式。《担保法》规定下列财产不得抵押：土地所有权;耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外;学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;所有权、使用权不明或者有争议的财产;依法被查封、扣押、监管的财产;依法不得抵押的其他财产。参见教材 P11。

　　3.4 抵押的生效(两类)

　　【2014 年真题】根据《担保法》，抵押权自抵押合同生效时设立的是以( )为抵押的担保合同。

　　A.建设用地使用权

　　B.土地承包经营权

　　C.正在建造的建筑物

　　D.机械、车辆

　　『正确答案』D

　　『答案解析』本题考查的是担保方式。当事人以生产设备、原材料、半成品、产品，交通运输工具。或者正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记，不得对抗善意第三人。选项 ABC 均为抵押权自登记时设立。参见教材 P11。

　　【例题】在抵押合同中，某些抵押财产应当办理抵押物登记手续。抵押合同自登记之日起生效的包括( )等抵押合同。

　　A.土地使用权 B.城市房地产

　　C.在建工程 D.机器

　　E.土地所有权

　　『正确答案』ABC

　　『答案解析』本题考查的是担保方式。土地所有权不能抵押，机器可以抵押，但无需登记。参见教材 P11。

　　3.5 抵押担保的范围(五类)

　　■主债权

　　■利息

　　■违约金

　　■损害赔偿金

　　■实现抵押权的费用

　　3.6 抵押期间转让已办理登记的抵押物

　　■抵押人要通知抵押权人(注意是通知而不是经批准)，并告知受让人转让物已经抵押的情况。

　　■未通知抵押权人或未告知受让人的，转让行为无效。

　　3.7 转让抵押物的价款(不得与债权分离而单独转让)

　　■应提前清偿所担保的债权或向与抵押权人约定的第三人提存。

　　■超过债权的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿(注意，不是由抵押人清偿)。

　　3.8 最高额抵押权

　　为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。

　　最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。

　　3.9 抵押权的实现(清偿)

　　■债务届满，可协议将抵押物折价、拍卖或变卖来偿还;协议不成，抵押权人请求法院拍卖、

　　变卖抵押财产。

　　■协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请

　　求人民法院撤销该协议。

　　■抵押物折价或变卖后，价款超过债权部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

　　3.10 同一财产设定多重抵押的处理

　　【2015 年真题】根据《担保法》，同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得价款，债权人受偿的原则有( )。

　　A.抵押权已登记的，顺序相同的，按照债权比例受偿

　　B.抵押权无论是否登记，均按照债权比例受偿

　　C.抵押权已登记的，先于未登记的受偿

　　D.抵押权已登记的，按照登记的先后顺序受偿

　　E.抵押权未登记的，按照债权比例受偿

　　『正确答案』ACDE

　　『答案解析』本题考查的是担保方式。同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下面规定清偿：(1)抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的，按照债权比例清偿;(2)抵押权已登记的先于未登记的受偿;(3)抵押权未登记的，按照债权比例清偿。参见教材 P12。

　　4.质押

　　4.1 质押的概念

　　质押是指债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有，用以担保债权履行的担保。质押后，当债务人不能履行债务时，债权人依法有权就该动产或权利优先得到清偿。

　　.质押对象是动产或权利凭证;

　　.质押的方式是转移占有。

　　【难点辨析】抵押与质押的区别

　　4.2 质押的分类(两大类)

　　【2015 年真题】根据《担保法》，不能作为质押担保的是( )。

　　A.建设用地使用权 B.股权

　　C.注册商标专用权 D.专利权

　　『正确答案』A

　　『答案解析』本题考查的是担保方式。质押的对象是动产或者权利凭证。选项 A 属于不动产类，适用于抵押。参见教材 P12。

　　【例题】施工企业从银行贷款，可作为质押担保的有( )。

　　A.应收帐款 B.应付帐款

　　C.土地所有权 D.支票

　　E.可以转让的商标专用权

　　『正确答案』ADE

　　『答案解析』本题考查的是担保方式。质押的对象是动产和权利凭证。选项 B 是负债，不是资产，不能质押。参见教材 P12。

　　4.3 质押的设立

　　质权自出质人交付质押财产时设立。

　　质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。

　　【2014 年真题】根据《担保法》，关于质押的说法，正确的有( )。

　　A.出质人只能是债务人

　　B.存款单可以用于质押

　　C.质押必须转移财产占有

　　D.质押必须通过约定建立

　　E.建筑物可以用于质押

　　『正确答案』BCD

　　『答案解析』本题考查的是担保方式。选项 A 错误，出质人可以是债务人，也可以是第三人。

　　选项 E 错误，质押的标的物是动产或者权利凭证，不动产只能抵押不能质押。参见教材 P12。

　　5.留置

　　是指债权人按照合同约定占有对方(债务人)的财产，当债务人不能按照合同约定期限履行债务时，债权人有权依照法律规定留置该财产并享有处置该财产得到优先受偿的权利。

　　留置权以债权人合法占有对方财产为前提，并且债务人的债务已经到了履行期。

　　【关注点】留置的相关规定

　　■必须依法行使，不能通过合同约定产生留置权;

　　■能够留置的仅限于动产，且仅基于保管合同、运输合同、承揽合同的债权。

　　【2014 年真题】根据《担保法》，关于留置的说法，正确的是( )。

　　A.能够留置的财产仅限于动产

　　B.材料采购合同可以采用留置担保

　　C.施工合同可以采用留置担保

　　D.留置的财产不限于按照合同约定占有的财产

　　『正确答案』A

　　『答案解析』本题考查的是担保方式。担保法规定，能够留置的财产仅限于动产，且只有因保管合同、运输合同、承揽合同发生的债权，债权人才有可能实施留置。参见教材 P13。

　　6.定金

　　【重点难点】定金的处理

　　7.保证在建设工程中的应用

　　施工投标保证、施工合同的履约保证、施工预付款担保三个保证均是施工单位(投标单位)提交给建设单位(招标人)的。

　　7.1 建设工程中的保证

　　建设工程中最常用的是保证，应当采用书面形式，一般由银行或者担保公司作为保证人。

　　银行出具的称为保函，其他保证人出具的称为保证书。

　　【重点难点】建设工程中的保证的种类

　　【例题】在施工招投标中，银行为投标人出具的投标保函属于( )。

　　A.留置担保 B.保证担保

　　C.抵押担保 D.质押担保

　　『正确答案』B

　　『答案解析』本题考查的是保证在建设工程中的应用。银行是保证人。参见教材 P13。

　　7.2 施工投标保证

　　7.2.1 施工投标保证的作用

　　7.2.2 施工投标保证的相关规定

　　■投标保证金不是招标文件的必备条款，是否有取决于招标人是否要求。

　　■投标保证金除现金外，可以是银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇票或现金支票。

　　■投标保证金数额不得超过招标项目估算价的 2%。

　　■招标文件要求提交投标保证金，投标人未提交的，该投标文件将被否决(视为废标)。

　　7.2.3 投标保证的有效期

　　.投标保证有效期内应该完成开标、评标、定标、签订合同等工作。

　　.若由于评标时间过长而使保证到期，招标人应当通知投标人延长保证有效期(投标人有权拒绝)。

　　【2016 年真题】某施工招标项目投标截止日为 4 月 30 日，评标时间为 5 个工作日，招标人发出中标通知书的时间为 5 月 15 日，招标人与中标人签订合的同时间为 6 月 14 日，则该项目施工投标保证的有效期截止时间为( )。

　　A.4 月 30 日

　　B.5 月 5 日

　　C.5 月 15 日

　　D.6 月 14 日

　　『正确答案』D

　　『答案解析』本题考查的是保证在建设工程中的应用。投标保证金有效期应与投标有效期一致，投标有效期从提交投标文件的截止之日起算，具体截止时间由招标文件规定。本题中无信息显示招标文件中写明哪一天，则根据投标有效期的内涵，要在此期限内完成评标、定标、合同签订等行为，故可选签订合同之日。参见教材 P13。

　　【例题】关于投标保证有效期的说法，正确的是( )。

　　A.投标保证有效期应从投标时起算

　　B.投标保证有效期应从开标日起算

　　C.投标保证有效期不得延长

　　D.投标保证有效期应长于投标有效期

　　『正确答案』B

　　『答案解析』本题考查的是保证在建设工程中的应用。投标保证有效期一般是从投标截止日起，截止日期根据招标项目的情况由招标文件规定。参见教材 P13。

　　7.2.4 投标保证金的处理

　　只要在招标期间按规定办事，无论中标与不中标，均可退还保证金。

　　招标人最迟应当在书面合同签订后 5 日内向中标人和未中标投标人退还投标保证金，同时须支

　　付同期存款利息。

　　■未中标的-直接退;

　　■中标的-在签订合同时向业主提交履约担保时退。

　　7.2.5 没收投标保证金的情形(四种情形)

　　一是投标人在投标有效期内撤回投标书;二是中标人在规定期限内无正当理由未签订合同，或不根据规定接受对错误的修正;三是中标人根据规定未能提交履约保证金;四是投标人采用不正当的手段骗取中标。

　　【2014 年真题】在施工招标投标中，下列投标人的行为不构成没收投标保证金的情形是( )。

　　A.投标文件没有按要求密封

　　B.投标人在投标有效期内撤销投标

　　C.中标人拒绝订立合同

　　D.中标人不接受根据规定对投标文件错误的修正

　　『正确答案』A

　　『答案解析』本题考查的是保证在建设工程中的应用。投标文件没有密封，直接拒收。参见教材 P14。

　　【例题】招标人对施工投标保函的正确处理方式是( )。

　　A.未中标的投标人不退还

　　B.中标的投标人在中标的同时退还

　　C.在中标的投标人向业主提交履约担保后退还

　　D.投标人在投标有效期内撤销投标书后退还

　　『正确答案』C

　　『答案解析』本题考查的是保证在建设工程中应用。选项 A，未中标的可退还，中标的在提交履约担保后退还，选项 D 投标人在投标有效期内撤销投标书的不退还。参见教材 P14。

　　7.3 施工合同的履约保证(非必备条款)

　　7.3.1 履约保证的形式及数额(三种形式)

　　7.3.2 有权凭履约保证索取赔偿的情形

　　■施工中承包人中途毁约，或任意中断工程，或不按规定施工;

　　■承包人破产、倒闭。

　　【2016 年真题】项目实施过程中发生下列情况时，发包人可以凭施工履约保证索取保证金的有( )。

　　A.中标人在签订合同时向招标人提出附加条件

　　B.承包人在施工过程中毁约

　　C.发生不可抗力导致合同无法履行

　　D.承包人破产、倒闭使合同不能履行

　　E.因宏观经济形势变化，发包人要求推迟完工时间

　　『正确答案』BD

　　『答案解析』本题考查的是保证在建设工程中的应用。履约保证的担保责任，主要是担保投标人中标后，将按照合同规定，在工程全过程，按期限按质量履行其义务。若发生下列情况，发包人有权凭履约保证向银行或者担保公司索取保证金作为赔偿：(1)施工过程中，承包人中途毁约，或任意中断工程，或不按规定施工;(2)承包人破产，倒闭。参见教材 P14。

　　7.3.3 履约保证的有效期

　　7.3.4 履约保证与定金的区别

　　如果没有出现“定金”字样，也没有明确约定适用定金性质的处罚之类的约定，已经交纳的履约保证金，就不是定金，则不能适用定金罚则。

　　7.4 施工预付款保证

　　建设工程合同签订以后，发包人给承包人一定比例的预付款，但需由承包人的开户银行向发包人出具预付款担保，金额应当与预付款金额相同。预付款担保的主要形式为银行保函。

　　预付款在工程的进展过程中每次结算工程款(中间支付)分次返还时，担保金额也应当随之减少。

　　如果承包人中途毁约，中止工程，则发包人有权凭预付款担保向银行索赔该保函的担保金额作为补偿。

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